网络不是法外之地打击谣言需完善立法赵占领的IT法律博客关注IT产业知识产权与劳动纠纷

网络不是法外之地 打击谣言需完善立法 注：本文系本人于2013年8月23日参加互联网实验室主办的“中国网络谣言治理对策研讨会”的发言实录。以下为具体内容：

??? 网络不是法外之地，网络谣言治理方面也不是无法可依，相关的法律体系也已经初步建立起来了，只是仍存在一些问题。

一、民事法律方面，民法通则规定了名誉侵权，侵权责任法还规定了通知删除规则，这是网络服务提供商处理谣言的主要依据，只是操作方面还存在一些问题。

一般的受害人作为被侵权方，向网络服务提供者发出通知的时候，第一，要证明身份，这个比较容易。第二，要证明存在侵权行为。但这就要看什么样的侵权，如果是著作权侵权、肖像侵权这个非常好证明，隐私侵权也好判断，但是像名誉侵权不一定好判断，因为有些时候这个事情是不是真实的，从网络服务提供者角度来讲不一定能够判断到底是不是失实？所以，这里面涉及到一个问题，可能网络服务提供者不能及时处理，或者有的时候它不能判断是不是侵权。它也担心一个问题，如果进行删除的话，被删除的一方可能反过来去投诉运营商删错了，甚至可能会起诉，它就要承担违约责任，这是网络服务提供者比较担心的一个问题。

网络谣言的治理依靠通知删除的机制，无论是新浪还是腾讯，微博上每天投诉的量非常大，它很难在非常短的时间内及时处理，总有一个时间差，总有一个过程，少则一两天，多则三五天甚至更长。这就导致一个问题，使得网络谣言在网络服务提供者没有处理之前还在进行传播。我们知道通过微博传播，可能一个小时传到几十万、上百万人，但可能三天之后才删除这个微博，实际上造成的损害已经很难完全挽回了。

另外，侵权责任法也规定网络服务提供者明知或应知存在侵权行为时应该删除，这时候不需要提前通知。但问题什么是明知，什么是应知也应有一个判断的标准，这是侵权责任法第36条存在的主要问题。因为我之前也在互联网企业做过法律顾问，也比较了解互联网企业的一些想法。他们也是希望这个地方的“明知和应知”应该明确，如果不明确的话，无论是对网络服务提供者还是权利人来说都不好操作。这是我对打击网络谣言的民事法律这方面补充的一点意见。

二、行政法律方面，主要是《治安管理处罚法》，如果散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，或者公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，尚不构成犯罪的，要依据《治安管理处罚法》等规定给予拘留、罚款等行政处罚。《互联网信息服务管理办法》也规定，通过互联网制作、复制、发布、传播谣言的，依法予以处罚。这方面不做太多介绍。

三、刑事法律方面，这方面的立法相对更加完善一些，我统计了一下，涉及到的罪名至少有九个。除了侮辱罪、诽谤罪，还有损害商业信誉、商品声誉罪；编造、故意传播虚假恐怖信息罪；编造并传播证券、期货交易虚假信息罪；煽动分裂国家罪；煽动颠覆国家政权罪；寻衅滋事罪；非法经营罪。加一起至少这九个罪名，但对打击网络谣言来讲应该说还是不够的。这里我总结了三个问题：

第一，有的罪名，比如诽谤罪属于刑事自讼范围，除非严重危害社会秩序和国家利益，否则实行不告不理，受害人应当自行提起刑事诉讼。但我们知道，网络谣言的受害者，如果是个人的话，大多数都是一些名人，有一定社会影响力的，他们有很多的顾虑，通常想尽快平息事端。而且起诉的话也有可能面临法律上的障碍，首先一点事要证明造谣者的真实身份，这一点很困难，即使是有实名认证的情况下，法院也有可能不立案，但更多的情况下是不认证的，或者后台实名，前台匿名，这种情况不能判断造谣者的真实身份。要求运营商提供他的身份信息，运营商肯定不提供，运营商说要立案以后，等法院来调查取证可以，但不掌握这个真实的身份信息，法院又不立案，这就陷入一个怪圈了。所以，至少到目前为止没有看到哪个名人通过诽谤罪去追究造谣者的刑事责任，这是一个很关键的原因。

第二，还有很多罪名针对的都是特定类型的谣言，而这些类型的谣言数量很少，不是谣言的主流。比如煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪，要求从事的行为必须有这种煽动言论，但有这种煽动言论的造谣者一般有一定的政治动机，或者对国家政治制度非常不满，但这样的造谣者相对来说还是极少数的，在大量的网络谣言里面不是主流，其实主流的更多是涉及到侵权的，涉及到名誉侵权的、涉及到诋毁企业商誉的更多。

又比如故意传播虚假恐怖信息罪和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，我们看到网络谣言里面，多数可能都不是属于这种恐怖信息，也不是证券期货的交易信息，虽然也存在，，但这种信息毕竟是少数。所以，我们看这几个罪名，基本上对绝大部分的网络谣言，可以说只有在极有限的情况下，才能够适用。

还有损害商业信誉、商品声誉罪，这个罪名要求受害人是企业。实际上如果是企业的话用这条罪名去报案，公安机关通过这个来追究刑事责任，法律障碍上几乎没有。因为我记得之前最高检和公安部颁布过一个司法解释，这个解释里面实际上对这种损害商业信誉、商品声誉罪的立案标准做了一个规定，这个标准就是传统的这种犯罪行为，要求实际的损失要达到50万的数额。但是在互联网上对这种损失数额没有任何要求，只要是通过互联网去损害一个企业的商业信誉和商品声誉的话，几乎是没有什么立案门槛的，就视为符合立案条件。因此，网络谣言的受害者如果是企业的话，通过这个罪名追究造谣者刑事责任是一个比较好的选择。

第三，秦火火案涉及到的两个罪名，寻衅滋事罪和非法经营罪，适用起来或多或少都存在一些争议之处。

按照刑法规定，寻衅滋事罪的实行行为包括：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。对于网络谣言，我们看前三种肯定不符合，关键是第四种要求行为发生在公共场所。关于公共场所，两高在今年7月份出台了司法解释，对此进行了界定，但采取的是列举的方式，包括：车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、****场或者其他公共场所。我们再看《公共场所卫生管理条例》，也采取列举的方式，包括七大类，比司法解释的范围宽一些。但是他们的共同点都是这些公共场所都属于线下、实体的场所，都没有涉及到网络空间。关于这一点，北京警方的负责人也说到存在争议，但网络空间上的造谣行为实际上是线下行为的延伸，是真实存在的，也可能造成实实在在的损害后果，所以，把它定为公共场所有争议，但问题不大，这是我看到的北京警方负责人的表态。

谈到网络空间，关于把网络空间作为公共场所的观点，两年前出现类似问题时也提出来了。当时公安部门在打击这种网上聊天室招嫖的活动也面临一些问题。因为治安管理处罚条例中有规定，对于在公共场所拉客招嫖，给予什么样的一个处罚。这里的“公共场所”也是同样的问题，到底网上聊天室算不算公共场所，存在不存在拉和招的行为，线下招和拉的行为比较好判断，但网上也存在类似的，只是表现形式不一样了。线下是通过语言、姿势，网上可能是通过文字、图片和其他的方式，但本质目的都是一样的。所以，在打击网络招嫖的方面也涉及到公共场所的界定，这和我们所讲的打击网络造谣时能否把网络空间认定为公共场所是同样的问题。

我的观点是网络空间也应该被视为公共场所，只是现在需要解决的问题是怎样把网络空间作为公共场所有一个明确的法律依据，这就涉及到司法解释的问题。在今年7月份的时候，司法解释在界定公共场所时没有把网络空间纳入。现在公安部在开展打击网络谣言专项行动，甚至以后可能会形成长效治理机制，从法律角度来说，要通过司法解释的形式明确这一点，否则有可能跟刑法规定的罪刑法定原则有冲突。

??? 我觉得这是第一步，第二步是按照刑法规定，寻衅滋事罪的第四种行为类型要求具备两点：除了要求在公共场所起哄闹事外，还必须要造成公共场所秩序严重混乱。实际上在满足第一点以后，还要判断网络造谣什么情况下才会造成严重后果，影响公共场所的秩序。这里的弹性空间较大。可能在一个注册人数只有500人的论坛里，你发了一个造谣的帖子，查看次数100次，要说造成很严重的影响很难说得过去。但是在某个个人微博上发了一条微博，转发了500次，这两种情况下的影响是不一样的，甚至相差很大。所以，把网络空间明确为公共场所之后，下一步就要明确细化一些标准，什么情况下算是在网络空间起哄闹事并造成严重后果，这里面我觉得要把握一个度，否则会影响言论自由、导致出现因言获罪的问题。

非法经营罪也存在与寻衅滋事罪类似的问题。因为按照刑法的规定，这个罪名主要适用于几类行为：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件；还有一种是其他类型的，按照司法解释，包括非法经营出版物，非法买卖外汇等。但除了这些之外，像网络恶意推广、非法删帖等网络公关业务，实际上没有明确的禁止规定。对这类行为可能可以依据损害商业信誉、商品声誉罪，以非法经营罪的名义去打击可能存在比较直接的法律障碍。但是这类行为应该说它的危害性我们大家都看到了，对行业影响很大，对普通用户是一种欺骗，利用了我们的情感，对相关受害人造成实实在在的损害，而且损害可能也很大。所以在这种情况下，有必要对这种有组织、以盈利为目的的操纵网络舆论的行为进行打击，在刑事法律方面也需要寻求对策，对非法经营罪的范围进行扩大可能将是今后的选择。

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